一、什么是末位淘汰制

    “末位淘汰制”作为绩效考核的一种管理制度，是用人单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并根据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一管理制度起源于美国，近年来我国的一些企业也将“末位淘汰制”写入企业的规章制度或劳动合同中。用人单位根据考核结果，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或者解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷不断增多。我国的《劳动法》、《劳动合同法》以及相关司法解释对“末位淘汰制”没有明确的规定。

    二、“末位淘汰制”能否作为用人单位单方解除劳动合同的条件

    “末位淘汰制”作为用人单位的规章制度，并不意味着对业绩考核排名最后的劳动者可以单方解除劳动合同。劳动合同法第39条、第40条和《劳动合同法实施条例》第19条规定了用人单位单方解除劳动合同的法定情形。其中，用人单位依据考核结果解雇劳动者需要满足以下条件：一是“劳动者严重违反用人单位的劳动制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”。

    第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的劳动制度”。严重违反劳动制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却在故意或重大过失的心态下实施了严重违反规章制度的行为。“考核”居于末位，是一种客观状态，不是劳动者的主观行为。有考核就有先进和落后之分，劳动者考核排名最后，并不意味着严重违反规章制度，用人单位不得以此为由单方解除劳动合同。

    第二，劳动者考核居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。考核居于末位与不能胜任工作之间不能划等号。因为考核总会有人排名最后，考核的排名是由许多因素综合决定的。本单位考核的末位很有可能是其他单位考核的首位。即使是考核居于末位的劳动者不能胜任现职工作，用人单位也不能直接解除劳动合同，而要对劳动者培训或调整岗位。只有在劳动者经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。因此用人单位不能仅以劳动者在考核中居于末位，就以其不胜任工作为由解除合同。